متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه پانزدهم درس خارج اصول مبحث تعادل و تراجیح؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ سه شنبه 26 فروردین ماه سال 93 برگزار شده است. در این جلسه ادامه مناقشاتی که مرحوم خویی در مرجحیت عدم اشتراط به قدرت شرعی داشتند، بررسی شده است. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است.

مناقشه مرحوم خویی در ضابطه و ملاک بودن این مرجح

1: قدرتی که عقل در همه تکالیف اخذ میکند قدرت و تمکن عقلی بر خود فعل است یعنی ذات عمل فارغ از وجود مزاحم. در جایی که شارع همین قدرت را شرط برای تکلیف خود میکند گرچه عندالعجز ملاکی از مکلف فوت نمیشود ولی از محل بحث خارج است چون بحث تزاحم در جایی است که چنین قدرتی برای انجام هر دو تکلیف مزاحم موجود است

2: اما گاهی قدرت اخذ شده در تکلیف توسط شرع اعم است از این تمکن عقلی و عدم اشتغال ذمه به تکلیف آخر.

طبق مبنای عدلیه که احکام را تابع ملاکات میدانند در چنین موردی اخذ شارع، کاشف از این است که قدرت در ملاک هم اخذ شده است (وجود ملاک مشروط به قدرت است) چون بر مبنای تبعیت احکام از ملاکات، ظاهر اخذ شرط توسط شارع این است که شرط در ملاک دخیل است چون مصب ملاک، علی الظاهر، همان موضوعی است که شارع در حکم خود اخذ کرده است. بخلاف قیود واجب، که دخالتی در ملاک ندارند.

لذا عند التزاحم روشن است که خطابی که این نحوه از قدرت در آن شرط نشده است مقدم است چون حتی با وجود مزاحم فعلی است و با فعلیت خود موضوع خطاب آخر را رفع میکند.

3: اما گاهی هم در یکی از خطابین علاوه بر قدرت عقلی، عدم اشتغال (و عدم امتثال) به ضد أهم یا مهم هم عرض اخذ میشود. یعنی شارع، همان قید عقلی که در بحث «ترتب»، برای همه احکام اثبات شده بود را در خطاب اخذ میکند. در این صورت بدون وارد بودن هیچ مناقشه ای، مسئله از باب تزاحم بوده و ترجیح با جانب تکلیفی است که در خطاب خود غیر مقید به چنین قیدی است.

در اینجا تکلیفی که در خطابش به چنین قیدی مقید نیست مقدم است، گرچه میدانیم این تکلیف هم، عقلا به این قید مقید است ولی فرض این است که این قید در این تکلیف بیان شرعی ندارد (بخلاف تکلیف اول). لذا این تقیید لبی و غیرلفظی است. پس دلیل لفظی که حکم به ارتفاع ملاک چنین تکلیفی بخاطر اشتغال بضد مقید بکند نداریم.

 پس این تقیید لبی به اندازه ای نیست که اشتغال بضدی که چنین قیدی را به بیان شرعی دارد را، رافع ملاک خود بداند (چون چنین ضدی که در مقام فاقد ملاک وجوب است چگونه میتواند رافع ملاک تکلیف دیگر باشد). شارع در این تکلیف، عدم اشتغال به مهم مساوی یا اهم را شرعا اخذ نکرده است و لذا معلوم نیست که در صورت چنین اشتغالی، ملاک هم در این تکلیف رفع شود. (قید لبی به اندازه ای نیست که علاوه بر رفع فعلیت حکم عندالتزاحم، حکم به رفع ملاک هم بکند)

لذا حتی اگر واجبی که به بیان شرعی به چنین قیدی مأخوذ و مقید است، أهم باشد باز هم ملاکش با اشتغال به واجب دیگری که چنین قیدی را به بیان شرعی دارا نیست، رفع میشود. لذا با اشتغال به غیرمقید ملاکی تفویت نمیشود. پس غیر مقید به نکته عدم تفویت ملاک فعلی مقدم است.

بله! اگر تکلیفی که چنین قیدی را به بیان شرعی ندارد اهم نباشد، با اشتغال به مقید، ملاک تکلیف مقید (که شاید اهم هم باشد) تحصیل میشود ولی به مئونه اینکه ملاک تکلیف دیگری را فعلی کرده و بعد آن را از دست داده و تفویت کرده است.

در اینصورت (جایی که خطاب احد المتزاحمین مقید باشد به عدم اشتغال به ضد أهم یا مهم هم عرض ولی خطاب دیگری از این قید اطلاق داشته ولی أهم از خطاب مقید هم نباشد) مسئله از باب تزاحم است و ترجیح با جانب غیر مقید. زیرا در اینجا قبل الامتثال، موضوع خطاب دیگر (مقید) منتفی نیست (چون طرف مقابلش اهم نیست) بلکه خطاب مقید به قوت خود باقی و با اشتغال به آن ملاکش تحصیل میشود. لذا ضابط باب تزاحم یعنی «فعلیت و ملاک داشتن هر دو حکم در فرض عدم تزاحم» موجود است.