متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه 158 درس خارج فقه مبحث مکاسب محرمه؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ سه شنبه 26 اسفند 93 برگزار شده است. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است

ضمان مال الرشوة

حکم ضمان در صورتی که رشوه به عنوان جعاله پرداخت شود در جلسه قبل گفته شد.

اما اگر رشوه را به عنوان هدیه ای دهد که محکوم به رشوه است بخاطر اینکه برای ترغیب به حکم دادن به نفع هدیه دهنده اعطاء شده است، در این صورت یا موضوعا داخل در رشوه است یا محکوم به رشوه. لذا به لحاظ حکم وضعی مانند رشوه فاسد است و مال منتقل نشده و رضای از باب هدیه هم به دلیل فساد هدیه کافی نیست. پس شخص ضامن است.

اما مرحوم شیخ میفرمایند: و لو این هدیه حکم وضعی رشوه را داشته باشد اما در ضمانش قاعده «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» جاری میشود و لذا در صورت تلف ضامن نیست. چون هبه ضمان ندارد و داعی هم عوض به حساب نمی آید که حکم هبه معوضه پیدا کند. چون ثمن در مقابل داعی قرار نمیگیرد. لذا جریان این قاعده بر جریان علی الید مقدم میشود.

اما این کلام مرحوم شیخ مخدوش است زیرا اگر بر خلاف مرحوم خویی در رشوه ای که به عنوان جعل داده میشود ضمان را قبول کردیم در اینجا هم باید قبول کنیم. زیرا قاضی از ابتدا هدیه را با علم به فساد اخذ کرده و بر آن ید گذاشته است. لذا ضامن است. به عبارتی داعی در اینجا لبا در حکم شرط است پس نمیتوان قاعده ما لا یضمن را جاری کرد. داعی همانطور که موجب فساد میشود میتواند موجب ضمان شود. داعی فاسد در هدیه به قاضی لبا در حکم شرط است. لذا معنی ندارد بگوییم که اگر رشوه را تحت عنوان جعاله گرفت ضمان دارد و اگر به عنوان هدیه گرفت ضمان ندارد. لذا نمیتوان گفت که «داعی صدور حکم به نفع هدیه دهنده» در مقابل ثمن قرار نمیگیرد. بعبارتی نکته عقلایی ما لا یضمن در اینجا جاری نیست. بله! اگر قاعده ما لا یضمن دلیل لفظی داشت ممکن بود به اطلاق آن دلیل ضمان را از این هدیه بر میداشتیم در حالی که این قاعده مستفاد از قاعده عقلایی است.