متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه 63 درس خارج اصول مبحث تعادل و تراجیح؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ سه شنبه 11 آذر 93 برگزار شده است. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است

دوران بین نسخ و تخصیص

یکی دیگر از مواردی که اختلاف شده است که از موارد تعارض مستقر است یا جمع عرفی دارد، دوران امر بین نسخ و تخصیص است.

این دوران در دو جا واقع میشود:

1. گاهی امر دائر میشود که خطاب اول ناسخ دومی باشد و یا دومی مخصص اولی. و این در جایی است که خطاب خاص وارد شده و بعد از آن عامی صادر شود (خصوصا اگر این عام بعد از زمان عمل به خاص آمده باشد). امر دائر است که آیا عام ناسخ است یا خاص مخصص.

مثل اینکه امام باقر علیه السلام میفرمایند: الماء طاهر لم ینجسه شیء. و امام صادق علیه السلام میفرمایند: الماء اذا بلغ قدر کرّ لم ینجسه شیء.

2. گاهی هم امر دائر میشود که خطاب خاص، ناسخ باشد و یا مخصص و این در جایی است که خاص بعد از عام و وقت عمل به عام آمده باشد.

در هر دو مورد اگر وجهی برای تقدیم تخصیص یا نسخ درست شد، داخل در جمع عرفی میشود و الا داخل در تعارض میشود.

مرحوم خویی میفرمایند: در جایی که خاص بعد از وقت عمل به عام آمده است، برای ما و مکلفینی که بعد از صدور هر دو خطاب، مکلف شده اند ثمره ای متصور نیست. چون در این فرض ثمره فقط برای کسانی است که بعد از خطاب اول (عام) به آن عمل کرده اند و اگر خاص را مخصص آن عام بدانند باید عمل به جا آورده را جبران کنند (چون مفاد تخصیص این است که عام از اول مخصَّص بوده است) و اگر ناسخ بدانند عمل سابقشان صحیح است.

ادله اقامه شده برای تقدیم خاص به عنوان مخصص

1- کثرت تخصیص

به این دلیل که از طرف مرحوم آخوند اقامه شده است پاسخ داده اند که غایت امر این است که اگر امری کثرت داشت ایجاد ظن غالب در موارد مشکوک میکند (بدلیل اکثریت احتمال تطبیق) و این ظن تا زمانی که به حد اطمینان نرسد فایده ای در تقدیم ندارد. حد اطمینان زمانی است که طرف دیگر نادر باشد. لذا باید نکته ای بیان شود که اکثریت منشأ ایجاد امری شود که آن امر موجب تقدیم تخصیص بر نسخ شود. لذا مرحوم آخوند میفرمایند که اکثریت تخصیص، موجب اقواییت ظهور در تخصیص از ظهور در نسخ میشود. یعنی ظهور خاص در استمرار اقوی است از ظهور عام در عمومش، بدلیل اکثریت وقوع تخصیص از نسخ شدن خاص توسط عام. بعبارتی موارد رفع ید از استمرار خاص (نسخ) کمتر است از وقوع تخصیص عام. در واقع در مقام تعارض بین دو ظهور است: ظهور عام در عموم (نسخ خاص) و ظهور خاص در استمرار (تخصیص). و ظهور خاص در استمرار اقوی است.

که البته این اقواییت با کثرت اثبات نمیشود و این مقدار از بیان و اکثریت برای اثبات اقواییت کافی نیست. در واقع پذیرش این استدلال منوط است به اینکه کسی اظهریت اکثر الوقوع را بپذیرد، لذا ارجاع اکثریت به اقواییت در ظهور مصادره بالمطلوب است.

مرحوم نایینی به این ادعا اشکال کرده و میفرمایند:

استمرار خاص از دو امر استفاده میشود: یکی استصحاب عدم نسخ و دیگری ظهور خاص در استمرار حکم خود، یعنی اطلاق زمانی.

اما مقام، مقام تعارض ظهور عام در نسخ با ظهور خاص در استمرار نیست تا ببینیم کدام ظهور اظهر و اقوی است. بلکه نسخ میخواهد اصل حکم را از اول بردارد نه استمرارش را. پس نسخ با اصل خاص و استصحاب حکم خاص معارضه میکند. گرچه ظهور اطلاقی خاص، حکم کند که اگر جعل خاص باقی باشد، مجعول هم باقی است. اما قبل از اینکه نوبت به این ظهور برسد تا ببینیم از ظهور عام اقوی است یا نه، باید اصل بقای خاص را با استصحاب اثبات کنیم و ظهور عام در این مرحله با این استصحاب معارضه میکند.

ناسخ میگوید این حکمی که از اول اطلاق و ظهور اطلاقی داشت را از این به بعد برداشتم. نسخ یعنی از این به بعد اصل حکم و به تبعش ظهور اطلاقی برداشته میشود. اصل نسخ هم اگر اثبات شود، مانع انعقاد اطلاق ازمانی نمیشود. با عدم نسخ، نه اطلاق ازمانی، بلکه اصل جعل اثبات میشود و بعد اگر اطلاق ازمانی داشت اخذ میشود، چون ممکن است خطابی جعلش باقی باشد ولی اطلاق ازمانی نداشته باشد و مجعول امد زمانی محدود داشته باشد. یعنی جعل باقی باشد ولی مجعول مردد است در این که اطلاق ازمانی دارد یا نه؟

مرحوم نایینی میفرمایند: دوران بین تخصیص و نسخ، به دوران بین اطلاق ازمانی خاص یا عموم افرادی عام برنمیگردد بلکه به دوران عدم بقای جعل خاص (عدم استصحاب) و عموم افرادی نداشتن عام برمیگردد. نسخ (عدم استصحاب) معارض است با تخصیص. پس معارضه دو ظهور نیست بلکه معارضه ظهور لفظی با اصل عملی است.

ظهور عام معارضه با اصل خاص میکند، و در این معارضه اصل  خاص با اطلاق اثبات میشود نه ظهور استمراری و استمرارش هم با استصحاب حکم خاص. لذا ظهور عام که لفظی است با استصحاب معارضه میکند و باید ظهور عام که اصل لفظی است بر اصل عملی مقدم شود.

پس امر دائر است بین اخذ به عموم دلیل لفظی عام و یا اخذ به استصحاب عدم نسخ و در چنین دورانی دلیل اجتهادی (اماره و دلیل لفظی) بر اصل عملی مقدم است.

در مقابل مرحوم نایینی، مرحوم خویی میفرمایند: با توجه به اینکه در شرع نسخ حقیقی نداریم، شک در بقای اصل حکم نداریم، بلکه اصل حکم خاص قطعا باقی است ولو بخاطر نسخ امدش سر آمده باشد. لذا وقتی اصل حکم خاص باقی است میتوان برای آن اطلاق گیری کرده و استمرارش را با اطلاق ازمانی که نوعی ظهور گیری است اثبات کرد. نسخی که در شرع داریم یعنی تخصیص حکم مجعول از جهت زمان (نسخ شرعی)، و ظهور عام در نسخ میخواهد مانع اطلاق زمانی خاص شود.

یعنی بقای جعل را با علم به واقع نشدن نسخ حقیقی در شرع اثبات میکنیم و بقای مجعول را با ظهور در اطلاق ازمانی. حال اگر بعد از خاصی، عام وارد شد، فقط این ظهور در معرض تنافی است با ظهور عام در عموم افرادی. پس تنافی بین دو ظهر است و اشکال مرحوم نایینی به مرحوم آخوند وارد نیست. اما اشکال دیگری به آخوند وارد است و آن اینکه در این تنافی ظهورین، ظهور خاص در استمرار، حتی اگر اظهر هم باشد، باز مستفاد از اطلاق زمانی است، و ظهور عام در نسخ مستفاد از ظهور عام در عموم و در بحث قبلی (تعارض عام و اطلاق) گفتیم که ظهور عام در عموم افرادی مقدم است از ظهور اطلاق ازمانی به جهت متوقف نبودن ظهور عام بر مقدمات حکمت.
و أوردعليه المحقق النائيني‌(ره )بأن الخاصّفي نفسه لا يدل علي الاستمرار،إذ الدليل علي ثبوت الحکم لا يکون متكفلا لبيان استمراره ،لأن الدليل علي ثبوت حکم لا يدل علي عدم نسخه و استمراره ،ضرورةأن جعل الحکم -بأي‌ كيفيةکان -قابل للنسخ فيما بعد ،فلا يمکن إثبات استمراره بالدليل الأول عند الشک في نسخه ،بل لا بدمن التمسك باستصحاب عدم النسخ ،فيدورالأمر بين العمل بالاستصحاب والعمل بعموم العام .و المتعين حينئذهو العمل بالعامّ،لكونه دليلا اجتهادياً،والإستصحاب أصلا عملياً،فتكون النتيجة تقديم النسخ علي التخصيص .

و الإنصاف عدم ورودهذا الإشكال علي صاحب الكفاية(ره )،لما ذكرناه في البحث عن استصحاب بقاء أحكام الشرائع السابقةمن أن النسخ الحقيقي‌في الأحكام الشرعيةغير متصور،لاستلزامه البداء المستحيل في حقه تعالي ،فالشك في النسخ راجع إلي الشک في تخصيص الحکم المجعول من جهة الزمان فلا مانع من التمسك بإطلاق دليله ،بلا احتياج إلي الإستصحاب ،إذ الدليل يثبت الحکم للطبيعة،فيشمل أفرادها العرضية و الطولية.وليس استمرارالحکم إلا عبارةعن ثبوته للافراد الطولية للطبيعة.نعم يردعليه إشكال آخر ،وهو أن شمول الحکم للافراد الطوليةإنما هو بالإطلاق المتوقف علي جريان مقدمات الحكمة،و شمول العام لجميع الأفرادإنما هو بالوضع .وقد تقدم أنه إذا دارالأمر بين العموم و الإطلاق يقدم العموم علي الإطلاق .و لازمه في المقام تقديم النسخ علي التخصيص .