متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه سی و چهارم درس خارج فقه مبحث مکاسب محرمه؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ چهارشنبه 27 آذر 92 برگزار شده است. در این جلسه به ادامه بررسی حکم بیع میته مشتبه پرداخته شده است. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است.

بیع میته منضما بالمذکی

1: جایی که قابل تشخیص هستند. بلا شک بیع میته اگر جائز نباشد به انضمام حکمش عوض نمیشود.

فقط اگر مشتری نمیدانست خیار تبعض صفقه پیدا میکند. بیع انحلالی است و هر کدام مستقلا میتوانند مورد معامله قرار بگیرند.

2: جایی که مشتبه شدند: دو سئوال مطرح است: آیا مذکی را میتوان فروخت؟ میته مشتبه را چطور؟

مرحوم شیخ: ابتدائا بیع میته مشتبه هم جائز نیست چون اشتباه از عناوین مغیره موضوع نیست. در فقه عناوینی که مغیر حکم باشند مثل اضطرار و ... وجود دارد ولی اشتباه از این عناوین مغیره نیست. البته ثبوتا امکان اینکه شارع اشتباه را هم از چنین عناوینی قرار دهد وجود دارد، یعنی شارع میتوانست بگوید ماء مشتبه به نجس، طاهر واقعی است و نجس نیست. ولی اگر لسان دلیل اطلاق داشت، عنوان اشتباه نمیتواند حکم را تغییر دهد و مانند عناوین مغیره حکم، بر حکم مطلق حکومت کند.

اما مذکی مشتبه به میته:

مرحوم شیخ میفرماید: علی القاعده بیعش جائز نیست. چون از موارد علم اجمالی است که میدانیم یکی از طرفین میته واقعی است و دیگری مذکی. پس مثل موارد دیگر علم اجمالی به حسب حکم ظاهری اجتناب از هر دو واجب است. مثل موردی که علم اجمالی قائم شده به نجاست احد الانائین که به حسب حکم ظاهری ارتکاب هیچکدام جائز نیست. در میته و مذکی مشتبه هم، در مقام حکم ظاهری هر دو حکم میته را دارند و اگر انتفاع و بیع میته جائز نباشد، انتفاع و بیع مذکی مشتبه نیز جائز نیست. البته حکم واقعی مذکی محفوظ است و اشتباه، حکم واقعی را عوض نمیکند.

مسلم است که اگر مبنای کسی در علم اجمالی متفاوت بود، به حسب همان مبنا در اینجا هم حکم میشود.

مبانی اصولیین در علم اجمالی

1: آغاضیاء رحمه الله: در هیچ یک از دو طرف، حتی به ادله مرخصه هم نمیتوان اصل مخالف علم اجمالی جاری کرد. لذا موافقت قطعیه علم اجمالی لازم است قطعا. ترخیص در مخالفت قطعیه هم جائز نیست.

2: مرحوم آخوند: ترخیص در موافقت و مخالفت هر دو جائز است. بخاطر اینکه حکمی که مِن جمیع الجهات فعلی باشد نداریم.

3: مرحوم شیخ و مرحوم نایینی: ترخیص در ترک موافقت قطعیه اش جائز است ولی ترخیص در جواز مخالفت قطعیه جائز نیست. منتهی اگر در یک طرف اصل بلامعارضی قابل جریان بود، جاری میشود. مثل اینکه در انائین یکی استصحاب طهارت داشته باشد دون دیگری. استصحاب در آن اناء بلامعارض جاری میشود. در غیر این صورت دو اصل تساقط میکنند.

4: قیل: ترخیص در ترک موافقت قطعیه جائز است و در جایی که یکی اصل بلا معارض ندارد هم تخییرا میتوان در احدهما تخییری (نه در هر دو طرف)، اصل مرخص را جاری کرد. روشن است که اگر یکی از طرفین اصل بلا معارض داشت نیز متعینا در آن اصل جاری میشود دون دیگری.

در مسئله میته مشتبه:

مرحوم شیخ میفرماید که حتی بنا بر این قول چهارم هم در مسئله ما اصل مرخص جاری نمیشود. چون در اینجا دو اصل و استصحاب عدم تذکیه در هر دو طرف داریم که جلوی اصل مرخص می ایستند. لذا اگر علم اجمالی نبود هم استصحاب عدم تذکیه برای عدم ترخیص کافی بود.

در مجموع:

به نظر شیخ، علی قاعدة العلم الاجمالی، عند الاشتباه، بلحاظ حکم ظاهری، احکام میته در هر دو طرف جاری میشود.

کلام مرحوم خویی و تبریزی در اشکال به مرحوم شیخ:

اگر کسی قائل به جواز انتفاع از میته باشد میتواند حکم به جواز بیع مشتبه نیز بدهد. چون جواز انتفاع به معنی مالیت داشتن میته است. و عدم جواز بیعش به دلیل تعبد است نه عدم جواز انتفاع.

اما عند الاشتباه، دلیلی بر عدم جواز بیع مذکی نداریم. چون انتفاع از هر دو در غیر موارد مشروط به طهارت قطعا جائز است. لذا هر دو مالیت دارند. پس بنا بر «أحل الله البیع»، بیع هر دو جائز است الا اینکه ادله حرمت بیع میته میگوید که میته را نمیتوان فروخت. اما مذکی فی البین را که میتوان فروخت. پس ایشان در واقع از طریق جواز انتفاع از میته، بیع مذکی فی البین که مشتبه بالمیته شده را تصحیح نموده اند.

مرحوم تبریزی ادعا میکنند که روایاتی که بیع میته مشتبه را تجویز میکند هم همین قاعده را بیان میکند. اگر هم گفته به مستحلین میته بفروش بخاطر این است که اگر به مستحلین بفروشی، میتوانی هر دو را به قیمت یک گوسفند مذکی بفروشی ولی مسلمان آن دو را به قیمت مذکی نمیخرد. چون نمیتواند برای مصرف در أکل مصرف کند. اما غیر از این محذور، مانعی در فروش به مسلم نیست.

اما واقعیت این فرار از قاعده علم اجمالی به چه شکل است که در مورد علم اجمالی به نجاست احد الانائین قابل جریان نیست؟ فرقش در این است که در اینجا میتوان «واقع فی البین» را فروخت بعد هم با تحویل هر دو آن را تسلیم کرد. حکم واقعی که با عنوان اشتباه عوض نشده و با تحویل هر دو نیز تسلیم صورت گرفته است. اما در مورد انائین مشتبه (مثل آب پاک مشتبه به آب نجس) واقع را نمیتوان ارتکاب کرد و نوشید. البته در صورتی که بیع میته حرمت تکلیفی داشته باشد، از آنجا که بیع هر یک از مشتبهین حرمت ظاهریه پیدا میکند، با اشتباه هم نمیتوان از حرمت ظاهریه بیع مذکی فی البین خلاص شد.

اما وقتی میته جائز الانتفاع باشد و بیعش هم حرمت تکلیفی نداشته باشد، با سایر موارد علم اجمالی تفاوتی اساسی دارد و آن این که در اینجا واقعش قابل ارتکاب است. لذا آنچه فروشنده میفروشد، اصلا طرف علم اجمالی نیست که احکام علم اجمالی شاملش شود. بلکه مبیع، مذکی فی البین است. در واقع مثل این است که خمر مشتبه به ماء را به کسی بفروشی که بتواند تشخیص دهد کدام اناء خمر است و کدام ماء، در اینجا هم مانعی از بیع ماء فی البین با تحویل هر دو نیست (به شرط اینکه تحویل خمر حرمت تکلیفی نداشته باشد). یا اگر ماء نه به خمر، بلکه به چیزی که انتفاعش جائز است مشتبه شد مثل ماء نجس، باز بیعش بخاطر وجود منفعت محلله جائز است و قاعده علم اجمالی فقط شرب هر دو را حرام میکند.

اما اگر انتفاع به میته را جائز ندانیم، فروش مذکی فی البین هم أکل مال بباطل است، چون اتفاع از هر دو بحسب حکم ظاهری جائز نیست.

کلام مرحوم خویی در اشکال به مرحوم شیخ:

حتی اگر انتفاع را جائز ندانیم هم بیع مذکی مختلط علی القاعده صحیح است بوسیله بیع واقع فی البین. چون ادله حرمت انتفاع، بیع میته معین معلوم را حرام میکند، یعنی میته ای که معلوم المیته باشد بالعلم التفصیلی او الاجمالی. حال اگر کسی مذکی مختلط به میته را به دو نفر بفروشد، در هیچ کدام میته معلوم را نفروخته ایم.

ابتدائا به این کلام اشکالی وارد است و آن این که، در ادله حرمت، علم اخذ نشده است. و این کلام ایشان به منزله این است که علم را از طریقی بودن خارج و در موضوع اخذ کرده باشند.

اما ممکن است که این راه تصحیح متوقف بر اخذ علم در موضوع حرمت نباشد. به این شکل که ایشان از طریق تصحیح انتفاع مشتری بیع را تصحیح کرده باشند. یعنی برای مشتری موضوعی درست کرده ایم که از آن موضوع جدید، میتواند انتفاع ببرد (تبدیل موضوع). یعنی به شکلی میفروشم که در آن شکل، برای مشتری جواز انتفاع ایجاد شود با خارج کردن مشتری از ابتلاء به جمیع اطراف علم اجمالی.

اگر این استدلال قبول شود، باید بگوییم که بیع میته معلوم هم میتواند جائز باشد به این شکل که به مشتری اعلام میته بودن نشود. با این حساب مشتری بخاطر اینکه از مسلمان خریده است جواز انتفاع دارد.