متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه نود و هفتم درس خارج فقه مبحث مکاسب محرمه؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ چهارشنبه 2 مهر 93 برگزار شده است. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است

بحث های صغروی این مسئله

بحث کبروی مسئله نوع ثالث گذشت و گفتیم که در مجموع کلام مرحوم سید صاحب عروه امتن از کلام سایر اعلام بود. چون بحث در جایی است که منفعی در عین مورد معامله وجود ندارد، نه منافع شخصی و نه منافع عقلایی. و مالیت برای صدق معاوضه که امری طرفینی است قطعا لازم است و با اعطای یک جانبه شیئی به دیگری و دریافت شیئی که کالعدم است صدق معاوضه محل تأمل است.

اما بحث دیگری که در ذیل این مسئله طرح شده است، بحث صغروی است که آیا در زالو و کرم ابریشم و أسد و ... منفعت مقصوده عقلائیه وجود دارد یا نه؟ که مرحوم شیخ میفرمایند که در فرض قبول تذکیه، همه سباع منفعت عقلایی دارند به خاطر منافعی که در پوستشان متصور است. ما در اینجا به این مباحث صغروی نمیپردازیم.

تتمه

مطلب دیگری که به عنوان تتمه این مسئله توسط مرحوم شیخ مطرح شده است این است که عدم منفعت غالبه گاهی بخاطر قلّت (مثل حبة الشعیر) است و گاهی بخاطر خسّت (مثل حشرات). مرحوم تبریزی در تکمیل این کلام میفرمایند که گاهی نیز عدم منفعت مستند به کثرت است مانند کوزه آبی در کنار دجله که منفعت و مالیت ندارد بخاطر کثرت آب در کنار دجله، ولی همین کوزه آب در بیابان مالیت دارد بخاطر نبود آب. البته صحیح تر این است که در این جا سبب عدم مالیت کوزه آب کثرت مورد معامله نیست بلکه کثرت نظائر و امثال مورد معامله است (که شاید بتوان گفت موجب قلت نسبی کوزه آب در کنار دجله میشود). البته فقهاء در چنین مسائلی که در حیطه موضوع شناسی میگنجد معمولا دقتهایی که در مورد حکم شناسی به خرج میداده اند را اعمال نمیکردند و به بیان تفصیلی ابتدائی بسنده میکردند.

اما آنچه مهم است این است که مرحوم شیخ میفرماید: اگر عدم منفعت مستند به قلت باشد، به مِلک در می آید گرچه مالیت ندارد. لذا قابل وصیت است و غصبش ضمان دارد البته به شرطی که مثلی باشد، اما اگر قیمی باشد، ضمان ندارد بخاطر عدم قیمت. البته از مرحوم علامه نقل شده است که در جایی که منفعتی در شیء نیست، رأسا ضمان وجود ندارد ولو مثلی باشد. در مقابل علامه و مرحوم شیخ، مرحوم خویی میفرماید که هر دو صورت ضمان دارد. مرحوم خویی میفرماید که مستند ضمان روایت «علی الید» نیست، چون مبتلا به اشکال سندی است. همچنین ضمان مستند به روایت «من اتلف مال الغیر» هم نیست که متوقف بر صدق مال بر ما یتلف باشد. بلکه مستند ضمان، سیره عقلایی ممضاة شارع است که در مورد قیمی و مثلی جاری است. ولی در جایی که تلف شده قیمتی ندارد ذمه تالف تا روز قیامت مشغول است. البته منظور مرحوم خویی این است که کسی که چنین چیزی را تلف کرده باید جلب رضایت از صاحب مال کند و الا ذمه اش تا قیامت مشغول می ماند. حتی اگر دلیل ضمان «علی الید» باشد هم، در مورد قیمی هم ضمان ثابت است.

مرحوم تبریزی در مخالفت با کلام استادشان میفرمایند: نه قاعده ید و نه سیره در مواردی که شیء منفعتی ندارد حاکم به ضمان نیست، لذا حق با مرحوم علامه است. اما قاعده ید که مبتلا به اشکال سندی است و سیره عقلاء نیز، در مورد دانه گندم مستقر نیست. با این کلام مرحوم تبریزی اشکالی که بر مرحوم علامه مطرح بود نیز رفع میشود. چون در اشکال بر علامه گفته شده بود که اگر گفتید که یک دانه گندم به هیچ وجه ضمان ندارد، پس باید ملتزم شویم به اینکه اگر غاصب، خرمن کسی را دانه دانه غصب کرد، یا مرغ و خروس خود را به سراغ صبره کسی روانه کرد که دانه دانه از آن خرمن بخورند، نباید ضامن باشد. بیان مرحوم تبریزی به این اشکال پاسخ میدهد که عدم ضمان در کلام علامه به خاطر عدم استقرار سیره عقلاییه در موارد بلا منفعت است، اما در مثالهای طرح شده میتوان ادعا کرد که سیره عقلاء بر ضمان مستقر است.

اما در مواردی که عدم منفعت غالبه مستند به خست باشد، مرحوم شیخ قائل به این امرند که نه مال است و نه ملک لذا ضمان ندارد ولی حق اختصاص نسبت به این اشیاء متصور است به سه دلیل: یکی دلیل «مَنْ سَبَقَ إِلَى مَا لَا يَسْبِقُهُ إِلَيْهِ مُسْلِمٌ فَهُوَ أَحَقُّ بِه». (که مبتلا به اشکال سندی است) و دیگری دلیل سیره و در نهایت دلیل صدق عنوان ظلم بر اخذ قهری چنین چیزی نزد عقلاء. به نظر ما این دلیل سوم قابل تمسک است چون حداقل نتیجه ای که از صدق عنوان ظلم بر اخذ چنین چیزی میتوان گرفت این است که صاحب ید بر آن «حق اختصاص» داشته است.