متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه 131 درس خارج فقه مبحث مکاسب محرمه؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ یکشنبه 28 دی 93 برگزار شده است. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است

بحث در حکم وضعی معامله ای بود که در آن تطفیف صورت گرفته است.

عمده بحث در جایی است که عوضین همجنس و به اصطلاح معامله ربوی باشد.

مرحوم شیخ میفرمایند:

1. اگر بیع کلی باشد ← علی ای حال معامله صحیح است ولی کمبود را بدهکار است.

2. اگر عین خارجی باشد و مقدار ذکر میشود ولی شرطی نیست که ایجاد عنوان کند (فقط برای عدم جهالت در معامله مقدارش را هم ذکر میکند، مثلا نظرش این است که این گندم یک من است و میگوید این یک من گندم را به یک من گندم فلانی میفروشم. اما در هر حال عین خارجی را معامله میکند) ← اگر ربوی نباشد صحیح است و حداکثر خیار تخلف شرط صریح یا شرط ضمنی ثابت است. اما اگر ربوی باشد، معامله باطل است.

3. اگر عین خارجی باشد و مقدار ذکر شده ایجاد عنوان میکند (این گندم خارجی که یک من است، به عبارتی عنوان یک من بودن هم دارد را میفروشم به یک من گندم کذا) ← مرحوم شیخ میفرمایند: در اینجا صورت ربوی هم قابل تصحیح است.

ابتدائا مرحوم شیخ در وجه تصحیح ربوی از نوع سوم میفرمایند: صحیح است چون به نوع اول برمیگردد. یعنی در واقع دارد  عنوان کلی را میفروشد و این اشاره امر لغوی است.

این قول از مرحوم شیخ پذیرفته نیست. چون معامله روی عین خارجی رفته نه عنوان کلی.

لذا ظاهرا خود مرحوم شیخ هم از این قول عدول میکنند و میفرمایند: وجه تصحیح این است که این عنوان به منزله شرط است. مثل این است که گفته است این گندم خارجی را میفروشم به شرط اینکه یک من باشد. اما این مقدار از بیان مانع بطلان نیست، چون شرط در معامله ربوی نمیتواند موجب تصحیح و مانع بطلان باشد. مگر اینکه بگوییم اگر قسطی از ثمن در مقابل شرط قرار گیرد، به معنی این است که معامله انحلال پیدا کرده به اجزاء کوچکتر. در اجزائی که ما بازائش پرداخت شده است معامله صحیح است و در باقی، تخلف شرط شده است.

در واقع مانند ضمیمه کردن ما یملک است به ما لا یملک. مثل ضمیمه کردن خوک به گوسفند، که معامله منحل میشود و در قسمت گوسفند صحیح است و در خوک باطل. حد اکثر این است که خیار تبعض صفقه ثابت میشود.

اما آیا این ادعا از مرحوم شیخ در اینجا قبول است؟ یعنی آیا در اینجا قسطی از ثمن در مقابل شرط قرار میگیرد؟

مرحوم شیخ در کتاب مکاسب، میفرمایند: شرط بر سه قسم است:

1- گاهی ماهیت شرط میشود، مثل اینکه میگوید این سنگ را میفروشم به شرط اینکه عقیق یمن باشد ← تخلف از این شرط موجب بطلان معامله است رأسا. چون مبیع اصلا ما بازاء ندارد و انحلال هم معنا ندارد

2- وصف کیفی شرط میشود، مثل: این عبد را میفروشم به شرط کاتب بودن ← ثمنی در مقابلش قرار نمیگیرد و تمام ثمن در مقابل مبیع است نه وصف. لذا تخلف از این شرط موجب بطلان معامله نمیشود و فقط خیار تخلف شرط ایجاد میکند

3- مقدار شرط میشود ← ظاهرش تبعیض است. مثلا هر کیلو بکذا. لذا تخلفش موجب انحلال بیع به اجزاء و تقسیط است.

در محل بحث نیز، ثمن در مقابل شرط کمّی و مقدار قرار گرفته و در واقع تقسیط میشود. تقسیط به اجزاء نه به شرط و ماهیت.

وقتی میگوییم این گندم خارجی که یک من است را میفروشم، لبّا شرط کمیت است و لو به صورت عنوان ذکر شده است. لذا بیع منحل میشود.

مرحوم ایروانی، این وجه دوم را هم برای تصحیح کافی نمیدانند و میفرمایند: اگر بگوید این گندم را که یک من است فروختم به یک من گندم کذا، فقدان مقدار ذکر شده مساوی است با فقدان ماهیت و در نتیجه بطلان معامله. چون در اینجا دو تا عنوان ذکر شده است و باید هر دو محقق شود. چون هر امری که به صورت عنوان ذکر شود، لبا مقوم بیع است، حتی اگر عنوانی عرضی باشد (مثل عبد کاتب). لذا فقدانش موجب فقدان مبیع خارجی و بطلان معامله میشود.

این کلام مرحوم ایروانی خلط بین عنوان ذاتی و عرضی است. و حقیقت این است که در عناوین عرضی، مبیع چیزی است غیر از عنوان عرضی، حتی اگر به صورت عنوان هم ذکر شوند،

ممکن است مرحوم ایروانی بگوید: به شکل عنوان ذکر کردن، به منزله تعلیق در التزام است. یعنی التزام خود به معامله را معلق کرده است به وجود شرط کمی. در اینصورت باید به ایشان گفت: شروط معامله، به تعلیق در معامله بر نمیگردد (چون تعلیق در انشاء موجب بطلان معامله است) بلکه یا تعلیق در التزام به معامله است که در این صورت اصل معامله صحیح است همراه با حق فسخ (حاصلش شرط خیار است) و یا اینکه شرط عمل و نتیجه است یعنی با نبود شرط، فسخ خود به خود واقع میشود، که باز به معنی بطلان معامله نیست.