متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه 206 درس خارج فقه مبحث مکاسب محرمه؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ سه شنبه 26 آبان 94 برگزار شده است. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است.

ادعای مرحوم شیخ را بیان کردیم که فرمودند متفاهم عرفی این است که رثاء اهل بیت علیهم السلام باید با مقدمات مباح واقع شود. یعنی ادله مستحباتی مثل رثاء اهل بیت علیهم السلام و قرائت قرآن اقتضائی است و  نسبت به عنوان محرمی مثل غناء اطلاق ندارد. لذا نمیتواند با اطلاق خطاب نهی از غناء تعارض کند.

در مقابل ایشان مرحوم خویی معتقدند در نسبت ادله مستحبات و محرمات 5 نسبت متصور است:

1. گاهی هر دو دلیل اطلاق دارند و هر دو علی الاطلاق جعل شده اند و در مقام امتثال تزاحم پیدا میکنند. در اینجا فعلیت تکلیفی که اهمیت ملاکش کمتر است مقید میشود و اگر هر دو مساوی بودند هر دو تقیید میشوند. مثل دلیل قضاء حوائج الزامی مومنین و دلیل نافله لیل. در اینجا هر دو دلیل علی الاطلاق ملاک دارند و تعارضی بینشان فهمیده نمیشود. در این قسم حتما ملاک حرمت بر مستحب مقدم میشود. اما این قسم ربطی به مسأله ما ندارد چون مسئله ما تزاحم در مرحله جعل است.

2. دو عنوان مستحب و حرام با هم وحدت مصداقی پیدا کرده اند ولی یکی عنوان اولی است و دیگری عنوان ثانوی. در این جا هم مستحب و حرام تعارض نمیکنند زیرا ادله عناوین اولی هیچگاه نسبت به عناوین ثانویه اطلاق ندارند. لذا هنگامی که وضو و اضرار به نفس وحدت مصداقی پیدا کنند، ادله استحباب وضو نمیگوید وضوء مستحب است حتی اگر موجب اضرار باشد. لذا عناوین ثانویه همیشه مقدم بدون هیچ تعارضی. یعنی عناوین اولی نسبت به عناوین ثانوی اقتضائی است. این قسم هم ربطی به مسأله ما ندارد. زیرا نمیتوان گفت تغنی نسبت به تحسین صوت عنوان ثانوی است و تحسین صوت عنوان اولی.

3. گاهی عنوان مستحب خودش مقید است به اینکه حرام نباشد. مثل ادله احسان به مومنین یا ادخال سرور در قلب مومنین که مقید است به عدم فعل حرام. در اینجا هم علت تقدیم عنوان حرام بیان مرحوم شیخ نیست. بلکه خود عنوان مستحب از اول مقید است بدلیل ادله ای مثل «لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق». لذا تقدیم حرام از باب این است که اطلاق طرف مقابل با خطاب و دلیل خاص برداشته شده است. اما ادله تحسین صوت از این دست نیست که از اول استحبابش مقید باشد، الا اینکه بگوییم روایت عبد الله بن سنان (اقْرَءُوا الْقُرْآنَ بِأَلْحَانِ الْعَرَبِ وَ أَصْوَاتِهَا وَ إِيَّاكُمْ وَ لُحُونَ أَهْلِ الْفِسْقِ وَ أَهْلِ الْكَبَائِرِ) استحباب تحسین صوت در قرائت قرآن را مقید کرده به غنایی نبودن. لذا قبول این دلالت موجب انقلاب نسبت روایات تحسین صوت با روایات نهی از غناء میشود (از عامین من وجه به متباینین) و به این وسیله تعارض مرتفع میشود. اما مدعای مرحوم شیخ اعم از این تحلیل است و به صورت کلی در همه جا حرام را مقدم بر استحباب میدانند

4. گاهی ثبوتا یک حکم داریم و در مقام اثبات دو خطاب معارض. مثل این که دو عنوان تباینی در بین باشد که یکی بگوید تغنی در قرآن واجب یا مستحب است و دلیل دیگر بگوید تغنی در قرآن حرام است. در اینجا ثبوتا میدانیم که فقط یکی از خطابین جعل شده است و قواعد تعارض را اعمال میکنیم.

5. گاهی دو خطاب عامین من وجه و هر دو عنوان اولی اند (یعنی در یکی عنوان دیگری اخذ نشده است) مثل اکرم العالم و لا تکرم الفاسق. در اینجا نیز دلیلی بر تقدیم حرام نداریم.

مرحوم خویی مسئله تغنی در قرآن را از قبیل تعارض قسم چهارم میداند در حالیکه ظاهرا نسبت ادله تحسین صوت در قرائت قرآن و تغنی از قسم پنجم یعنی عامین من وجهند (چون دلیلی که بگوید تغنی لهوی در قرآن مستحب است نداریم). لذا دیگر نمیتوانیم بگوییم که دلیل استحباب در اینجا اقتضائی و لذا دلیل حرمت بر آن مقدم است. مگر اینکه مثل مرحوم تبریزی بگوییم این مسئله از موارد تزاحم ملاکین است و عرف ملاک الزامی را مقدم میکند، زیرا احکام نزد ما همیشه تابع ملاکات است و عرف ملاک الزامی را مقدم میکند. یعنی عرف در مواجهه با این دسته خطابات میگوید ملاک الزامی مقدم است و این قرینه عرفی دلیل تقدیم ادله حرمت است.

ممکن است کسی بگوید اهتمام شارع به بیان احکامی الزامی و قیودش بیشتر است به حدی که هر گاه دو اطلاق تنافی کنند، دلیل الزامی بر دلیل غیر الزامی قرینیت دارد، زیرا اطلاق دلیل غیر الزامی در این موارد دال بر عدم تقیید نیست  بلکه ممکن است ناشی از قلت اهتمام شارع در بیان قیود مستحبات باشد (بخلاف دلیل الزامی). لذا در مسئله ما قرینه ای اثباتی برای تقدیم حرمت وجود دارد. بخلاف مرحوم تبریزی که قائل به وجود قرینه ثبوتی است.

اما پذیرش هر دوی این قرینیت ها دشوار است و لذا طبق کلام مرحوم خویی کلام مرحوم شیخ قابل پذیرش نیست و تعارض مستقر است. اما در مقام تعارض، از آنجا که عامه قائل به جواز تغنی هستند ادله جواز تغنی در قرآن موافق عامه و مرجوح است. یعنی همان نتیجه ای حاصل میشود که مرحوم شیخ با قواعد جمع عرفی به آن رسیده اند.